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   核心内容:在我国,合伙有两种基本形式,即当事人订立合伙合同并成立合伙企业的合伙和当事人仅仅共同出资、共同经营、共同劳动但未成立合伙企业未进行企业登记的合伙。对于前者,应当适用合伙企业法,对于后者,则只适用民法通则关于个人合伙的有关规定。

   一、基本案情

   在合伙纠纷中,退伙时间如何确定?退伙协议如何认定?合伙企业利润如何分配等一直都是这类纠纷中冲突的焦点问题。2005年4月末,河北省高级人民法院开庭审理了一起因退伙时间纠纷引发利润分配之争的案件。

   2003年10月,徐某与胡某签订合伙经营铁矿协议。根据协议约定:双方各出资130万元,各占50%股份共同投资经营某铁矿。其中,胡某以现金46万元和双方认可的预收出售铁粉定金84万元,合计130万元入股。双方出资已于2003年7月20日到位。

   其间,双方因为日常经营产生矛盾。2003年11月初,徐胡二人经他人协调,商量胡某退伙事宜。在未达成书面协议的情况下,徐某答应在不算胡某已经占有的33万余元货款的情况下,连本带利再退给胡某160万元,胡某表示同意。2003年12月20日、2004年2月18日、4月16日徐某分三次给付胡某退伙款100万元。后未再给付。

   同时,2004年2月2日,徐某与某矿业公司签订承包铁矿合同,总承包费为900万元。按照承包合同约定,该矿业公司分别于2003年12月12日交200万元,2004年2月12日交500万元,另200万元作为完善各项手续保证金。

   此后胡某得知承包一事后,向徐某提出要求分得承包利润。徐某以胡某已经退出合伙为由拒绝。胡某认为,徐某是在隐瞒将铁矿私自承包出去的情况下,欺骗胡某退出合伙企业。虽然该承包合同的签订时间为2004年2月2日,但是第一笔承包费却是在2003年12月12日支付给徐某的,而当时胡某并未退出合伙企业。因此胡某向法院提出起诉,要求分得承包利润。

   二、法理分析

   合伙人的退伙,根据《合伙企业法》的规定,可分为声明退伙、当然退伙和除名退伙,而本案中的退伙应属于《合伙企业法》第45条所规定的声明退伙,具体地说,该退伙适用第45条第2款,即“经全体合伙人同意退伙”。

   本案在退伙问题上的焦点是,退伙时间是在退伙协议达成之日,还是退还胡某160万元之日?我认为,退还胡某160万元,其性质是退伙清算。退伙一般在退伙清算之前,退伙日成为其后退火清算的基准日。再者,本案中,徐胡的退伙协议没有明确约定退伙的时间,也没有明确约定160万元履行或履行完毕之日为退伙日。所以,本案中的退伙日应为徐胡的退伙协议达成之日,即2003年11月初。

   根据本案的背景资料,徐某和胡某虽未订立书面的退伙协议,但双方于2003年11月初经他人协调,协商胡某退伙事宜,双方达成了清退胡某合伙资金的口头协议。该口头协议不损害国家、集体利益和社会公共利益,也不违反法律和行政法规的强制性规定,应属有效协议。

   虽然该口头协议并没有明确规定胡某退出合伙,但因该口头协议系经他人协调为胡某退出合伙而达成的协议,而且胡某虽然声称徐某欺骗他退出合伙企业,但胡某对当时退出合伙企业予以认可。所以,应当确认胡某已经退出合伙。

   在该口头协议中没有规定胡某退出合伙的时间,正是由于口头协议没有明确规定,应当确认胡某自口头协议生效之日起退出合伙企业,因退伙协议不属经批准或登记生效的协议,口头协议自成立之日起生效,胡某自口头协议成立之日退出合伙。

   在我国,合伙有两种基本形式,即当事人订立合伙合同并成立合伙企业的合伙和当事人仅仅共同出资、共同经营、共同劳动但未成立合伙企业未进行企业登记的合伙。对于前者,应当适用合伙企业法,只有在合伙企业法缺乏明确规定的情况下才适用民法通则的有关规定。对于后者,则只适用民法通则关于个人合伙的有关规定。

   依据民法通则和最高人民法院有关司法解释的规定,退伙事项由合伙合同和关于退伙的书面协议确定,该协议的内容应包括退伙的时间、退伙的清算以及利润分配和债务承担等。当事人约定了退伙时间的,依当事人之约定认定退伙的时间。当事人没有对退伙时间做出明确约定的,以实际退伙的时间(如事务交接、领取分配的利润、取回投入合同财产的时间)为退伙的时间。

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